外资并购投资准入监管研究
时间:2008-09-04 10:02:11
来源:《甘肃政法学院学报》第2005-2期 作者:孙效敏 点击:
目前，世界上还没有任何一个国家规定向外国投资者开放其所有的投资领域而不加限制。与此相反，任何一个国家都或多或少的在某些领域，通过不同的方法，禁止或限制外国投资者投资。所以，世界各国都从立法上明确监管部门有权依法对一些涉及国计民生的重要经济部门和国家安全的部门进行特别监管，以禁止或限制外资并购这些行业的企业。不过由于各国社会制度、国情、产业结构、经济发展水平不同，对外资准入监管的宽严迥异。
一、发达国家外资准入监管
美国、加拿大、日本等国家都是发达国家，但其外资准入监管也各不相同。美国是世界上企业并购活动最活跃的国家，也是对外资最开放的国家，美国还是企业并购法律体系最完善的国家和最复杂的国家。美国企业并购立法并未对内资和外资区别对待，而是给予外国投资者与本国投资者同等的待遇，并积极推行“相互主义原则”。除了根据国际惯例和国家安全等原因对外资准入进行合理的限制外，美国对外资进入不加任何限制，迄今尚未制定外资准入监管制度。之所以如此，其根本原因是由美国的经济地位所决定的。美国推行这样的外资准入政策，一方面标榜其市场完全对外开放，欢迎外国投资者到美国投资，另一方面，也为美国的海外投资开辟更广泛的投资领域，并以此反对或抑制其他国家，特别是发展中国家对外资准入的监管使美国海外投资在其他国家获得更自由、更安全、更有利的投资环境。所以，美国不实行外资准入监管的实质是企图要求其他国家让美国资本自由进入。
加拿大虽然也是发达国家，但其外资准入监管却有别于美国。加拿大的外资政策经历了一个从完全开放到逐步实行限制、再到开放的过程，但其开放程度远不如美国。二战后，外资大量涌入，一方面促进了加拿大经济发展，另一方面许多重要的经济部门被外资控制，引起加拿大公众强烈不满，激发了“经济民族主义”倾向。在这种历史背景下，加拿大政府开始考虑对外资进入控制的必要性，并于1973年1月通过了《外国投资审查法》，具体规定了对外国投资的审查标准、审查对象、审查范围、审查程序等事项。从此结束了加拿大无外国投资审查制度的历史，也标志着加拿大进入外资准入全面审查和管理的新阶段。1985年6月制定了《外国投资法》，以取代1973年的《外国投资审查法》，虽然保留了外资准入审查制度，但审查的程序大为简化，审查范围大为缩小。《外国投资审查法》实行强制审查，1985年《外国投资法》根据不同情况，分别实行申报与审查两种制度。
日本是与美国和加拿大不同的另一类发达国家。日本外资政策经历了从保守、封闭，到逐步开放、有限自由、选择鼓励的过程。日本外资政策的发展经历了三个阶段：第一阶段是二战后到1955年。由于日本在明治维新以前一直处于闭关锁国的状态，二战后虽然开始注意引进外资，但一直保持高度警惕的态度。对外资准入限制较多，审查严格，以禁止为主；第二个阶段是1964年到1973年。1964年日本加入“国际经济合作与发展组织”以及《资本移动自由化公约》以后，承担更多的对外开放义务，加之日本经济得到恢复和高速发展，日本开始引进外资但比例不大，这时的日本外资政策以限制外资进入为主；第三个阶段是1975年以后。1975年日本通过了《对内直接投资自由化决议》以及《关于技术引进自由化决议》等，大大放宽了外资准入的限制。外资政策实现了从“原则禁止，例外自由”到“原则自由，例外禁止”的根本转变。并把严格的外资准入审查制度改为申报与劝告制度。在一般情况下，日本政府不对外国投资者进行审批，但外国投资者必须进行申报。大藏大臣或事业主管大臣在受理投资者申请后，如认为有必要审查，才对该投资项目审查，若经审查认为必须提出劝告的，便劝告投资者中止其投资或变更投资，被劝告者只有听从劝告才可以进行投资。可见，日本外资准入制度审查之严格。
上面我们分别对三个主要发达国家的外资政策作了简单的介绍，它们都根据本国的具体情况和经济发展实际，对外资准入监管各不相同，但都做出了符合本国利益的选择。
二、中国外资并购投资准入监管的不足及对策
从我国现行外资准入立法的实际来看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式。外商并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致。具体来说，依照现行的《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，外国投资者并购不得导致外国投资者持有该企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
我国作为一个发展中的社会主义市场经济国家，对外资准入监管经历了一个逐步开放的过程。较早规范外资准入的法规是《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》，前者规定了允许设立中外合资经营企业的产业范围，后者规定了限制和禁止设立外资企业的产业范围。这些规范外资准入的法规具有普遍鼓励和个别限制相结合，监管严格等特点。一般投资从意向形成到具体实施要经过以下法定程序：立项审批、可行性研究报告审批、合同和章程审批、工商注册登记、税务登记等，我们称之为普遍审查制度。在投资项目实施过程中，要依法进行年检、呈报会计报表、资产负债表。在允许外国投资者投资的范围内，具有以税收优惠为主导，全面提供优惠的特点。1987年底，原国家计委颁发了《指导外商投资方向暂行规定》，把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，对外资准入领域仍然做了较大的限制。1995年我国重新发布了《指导外商投资方向暂行规定》，同时发布了《外商投资产业指导目录》，将外商投资产业鼓励类、限制类和禁止类项目具体化，并规定除了鼓励、限制和禁止项目外，皆为允许对外开放的领域。1997年再次修改《外商投资产业指导目录》，使得对外资开放的行业和部门进一步扩大，许多原来禁止外资进入的领域，逐步开始向外商开放。2002年《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号）再次修订了1995年国务院批准的《指导外商投资方向暂行规定》，与此同时又发布了新的《外商投资产业指导目录》。
根据现行的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，我国对外资准入仍然分为鼓励、允许、限制和禁止四类。仅鼓励类的目录由186条增加到262条，限制类的目录则由112条减少到75条，大幅度放宽了行业难入限制，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开发领域。但我们认为，无论从立法背景看，还是从立法内容看，《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》作为规范外资准人的规章主要适用于新建投资，而不适用于并购投资。因为，新建投资与并购投资对我国经济产生的影响是不同的。
新建投资，对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的。并购投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购国有企业，虽然可以医治我国多年来重复建设造成投资浪费的顽疾，优化产业结构，但外资并购国有企业，是国有经济的直接退出，外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。《外商投资产业指导目录》规定370余个产业目录中，中方控股或相对控股的产业实际仅有20余个，而允许外资独资的产业占整个产业目录的88％，如此大的范围允许外资并购国有企业，势必将威胁到国家的经济安全。
经济安全实质上是外资与民族经济的比例或结构关系。在一个开放的国家，外资有三种基本形态：一是以民族工业为主，外资为辅；二是以外资为主，民族工业为辅；三是外资与民族工业各占50％，旗鼓相当。我国既是个社会主义国家，也是个发展中国家。所以我们必须坚持以公有制为主体，坚持以民族工业为主体，不能不把外资并购国有企业提高到保护国家经济安全的高度来认识。但这并不等于说我们不需要引进外资，而是说我们在引进外资的同时要注意保护国家的经济安全。现在有不少人认为我国加入WTO对外资实行国民待遇，让国有企业和其他非国有企业与外资竞争，实行保护政策就是保护落后，一切领域都可以毫无保留地对外开放，笔者认为此种观点是一种“错误的幻觉”。
事实上，日本1980年废除了《外国投资法》，取而代之的是《外汇与外贸管理法》，虽然该法的宗旨是扩大外国投资者的自由程度，但这并不意味着日本放松对外资准入监管。相反，日本《OECD资本自由化法典》规定，日本政府有权以国家安全和国家利益为由在某些部门对外国投资施加限制。美国不仅在1988年通过法案（第5021条）规定，为了国家的安全，对外资并购进行审查。另外美国至今仍未开放其国内航空运输业、核电、水力发电、传播业等，直到1995年才取消外国投资者对美国电讯业及移动电话的限制。之所以世界各国都对外资准入实施监管，对本国经济予以保护和对外资进行限制，其根本原因在于存在各国利益的不一致或冲突。
我国是个发展中国家，既要坚持对外开放，充分利用外资，又要加强监管，维护国家经济安全。因此，笔者建议尽快在《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的基础上制定适合外资并购的产业政策。在立法技术上既可以采取统一立法，也可以采取分别立法，但无论如何并购投资与新建投资不应适用相同的规则。
第一，为了引导外资并购国有企业，采取分行业、分地区的禁止、限制或鼓励的措施不能取消。除了根据国际惯例，保留那些有关国家经济安全、公共利益和国计民生的关键领域禁止外资进入外，还要对诸如特殊的自然资源、传统民族工业、幼稚产业等采取保护政策，对外资进入这些领域应作必要的限制或禁止，对于不同地区、不同行业分别采取鼓励、限制的政策，以保证外国投资符合我国经济发展长期目标和总体要求。因此，适当扩大《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》禁止或限制外国投资者进入的产业范围。这也与中共十五届四中全会强调要“坚持有进有退，有所为有所不为”，指出国有经济需要控制的行业和领域包括：“涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”是一致的。
第二，根据我国产业结构不合理和地区发展不平衡的实际，加大鼓励外资向高技术含量和中西部地区投资，加大鼓励外资向国民经济薄弱的产业进行投资，使外资并购国有企业与国有企业技术提升，调整产业结构，缩小东西部差距结合起来。因此，适当调整《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》鼓励外国投资者进入的产业范围。
第三，合理协调我国加入WTO时所做的承诺与外资并购国有企业产业政策的关系，充分利用WTO及其他有关协议规定的例外条款和过渡期的规定，在世贸组织法许可的范围内设计好我国允许外资并购的领域。
第四，尽快制定反垄断法，制定反垄断法的目的主要有两个：一个是防止某个外国投资者因并购我国国有企业形成垄断地位，损害消费者权益，抑制民族工业发展；二是防止外国投资者垄断我国某个行业或地区，一旦外资在某个行业或某个地区占有一定的比例，应当提高准入门槛，实行严格审查制度。对此有人可能有不同看法，认为这样不利于国际分工，不利于我国优势产业的发展。笔者认为，从国际分工理论上来说，每个国家都有其优势产业和劣势产业，只有每个国家发挥其优势产业，而放弃其劣势产业，才会最大限度地增加整个世界的福利。我国也不例外，放弃劣势产业，将有限的资金投入到优势产业，有利于增加我国财政收入。但是，这种分析也只有相对意义，因为劣势与优势不是绝对的，我国引进外资是发展民族经济，而不是让外资垄断我国的某个行业或某个地区，而且实证研究也告诉我们，世界上几乎没有任何一个国家愿意让外资垄断其某个行业或某个地区。另外，政治独立是以经济独立作后盾的，没有经济独立，政治独立只能是空想的和不现实的。
【作者介绍】华东政法学院教授、法学博士，主要从事经济法学、民商法学研究。
注释与参考文献
卢文莹．外资并购策略[M]．上海：上海财经大学出版社，
刘恒．外资并购行为与政府规制[M]．北京：法律出版社，
史建三．跨国并购论[M]．北京：立信会计出版社，1999．
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